热心居民为望湖街道常态化核酸采样点送水送清凉

即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。

同时，还可通过合理性原则的广泛内涵弥补比例原则结果导向性对无人有义务做不可能之事正义原则的违反。卖方国友公司在货物出厂时，依据相关规定已缴纳货物税款，并在水冷机组上贴上货物税查验证。

在欧陆国家里，没有一个国家像德国那样发展出了一套如此复杂且细致的行政裁量理论。[7]德国学者Hirschberg指出比例原则的这个目的——手段的关系模式，可以分成经验的及价值的两要素。虽然合理性原则没有比例原则的严密逻辑结构，但它在英美法系却屡试不爽，对公权力的控制取得不亚于德国的良好效果。参考文献：[1]余凌云.对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判例看法院审理的偏好与问题[J].中国法学,2008,（1).[2]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2007.[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：41-42.[4]姜昕.比例原则研究––一个宪政的视角[M].北京：法律出版社，2008.[5]杨海坤、章志远.中国行政法基本理论研究》[M].北京：北京大学出版社，2004：41.[6]李念祖.案例宪法Ⅲ（上）——人权保障的内容[M].台北：三民书局，2006.[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992：54.[8]陈新民.德国公法学基础理论（上卷）.北京：法律出版社，2010.[9]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印刷馆，2005.[10]姚戈.德国行政裁量制度探析[J].湖北行政学院学报,2008,(6).[11]朱新力.司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术[M].北京：法律出版社，2005:280.[12][英]彼得.莱兰、戈登.安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东译.北京：北京大学出版社，2007:360.[13]付子堂.法理学初阶[M].北京：法律出版社，2005:151.[14]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究[J].法学研究,2002,(6).[15]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005:118.[16]熊文钊.现代行政法原理[M].北京：法律出版社，2000:61.[17]谭冰霖.行政裁量行为司法审查标准之选择——德国比例原则与英国温斯伯里不合理性原则比较[J].湖北行政学院学报,2011,(1).[18]张先明.用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》[N].人民法院报2011年12月21日第03版.[19]沈岿.行政诉讼确立裁量明显不当标准之议[J].法商研究.2004,(4).[20]余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:84.Subject:The Questioning of Proportionality Principle Legitimacy and the Redefinition of its Technique Nature:Base on Justice Rule of No One Has Obligation to Do the Impossible ThingsAuthorunit: ZhAI Yi (Law School，ZheJiang University，HangZhou ZheJiang 310008，China)Abstract: Castigates proportionality principle based on justice rule of No one has obligation to do the impossible things.Clarifies the result-orientation of proportionality principle through two cases.:One aspect,the over-demand of proportionality principle may break this justice principle ,another aspect, the administration organ may use the result-orientation of proportionality principle to escape the legal duty . Rationality principle and proportionality principle have the same essence, and it can overcome this defect.The proportionality principle is nearer to rule characteristic, and should be oriented as proportionality technique, affiliating to the rationality principle as an identification tool to help realizing the rationality principle judicial application with abuse of power standard.Key words: Proportionality Principle; Proportionality technique; Rationality principle; Result-orientation; Justice rule of No one has obligation to do the impossible things--------------------------------------------------------------------------------*载于《法学论坛》2012年第6期第122—128页。违反禁止反言原则（如违背契约或承诺）。

而且处罚所依据的财物案件处理办法第三条规定：财物案件之处罚适用违章时之法律，该裁判适用了旧法，而未适用有利于相对人的新法进行处罚，明显违背了从新兼从轻的原则。但现实生活却与这种认识背道而驰、这种法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。[17] 详见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第一章家与国，中国政法大学出版社2002年版。

西语中的right在现代思想中含义丰富，其在政治法律领域内除了权益、利益等占有、归属性的意义之外，还有正当、正确等价值层面上的规定性，而且其主体主要指向个人。三、革命与发展新中国成立以后，曾有十七年建设与革命并举的时代，之后便进入了将革命进行到底的文革时代。[14] 李泽厚，同上，第30页。在这样的历史背景下，所有个人的私心杂念、欲望情感，以及私有财产和自由尊严，都被革命的狂潮席卷而去。

其中自然不仅有服饰、语言、生产生活方式的变革，更有观念、文化和制度的变革，而制度变革的前提则是观念的转变和更新。一曰剥夺个人法律上平等之权利。

救亡的局面一直持续到1949年新中国的成立之前，这期间的时代主题是战争与革命，无论国民党还是共产党，在牺牲小我以成就大我的观念方面并无不同，任何个人的权利、自由和尊严等，在救亡与革命的宏大背景之下，显得微不足道、不值一提。深植于传统中的群高于己，群在己先的观念必须予以超越和扬弃。这场新启蒙同五四新文化运动一样，开始于人性的觉醒与个体的解放，例如文学界的《今天》诗刊，美术界的星星画展，哲学界关于人道主义的讨论和美学热等等，其主体都是在围绕人的启蒙，人的觉醒，人道主义，人性复归来展开。西洋民族，自古迄今，彻头彻尾个人主义之民族也。

救亡的局势、国家的利益、人们的饥饿痛苦，压倒了一切，压倒了知识者或知识群对自由、平等、民主、民权和各种美妙理想的追求和需要，压倒了对个体尊严、个人权利的注视和尊重按照我这样的想法来判断，也可以说，移植的法理学也是有效的法理学。在这样的背景下，我刚才提出的法律的立足点，是有意义的。我刚才讲的三个方面的焦虑，价值的焦虑、秩序的焦虑、文明的焦虑，有一个例子大概把这三个方面都能体现出来，过去我们30年中存在的所谓的良性违法现象，不仅仅是违反一般的法律，也违反宪法，宪法不断地被良性地违反，或者说系统的大规模的违反，而且是最权威的政治主体在大规模地严重违反宪法。

也就是说当你去否定你因为它在实际生活中的效率没有发挥作用没有发挥功能的时候，实际上你已经混淆了两个完全不同的问题。意思是强调修之以德任人唯贤，顺应自然规律那么万事可成，做人方面要强调德的效应。

我认为合理的历史观要遵循损益规律，过分的保守性设定有可能对合理处理中国的现代性经验产生某种阻隔，当然，我看到您一直在努力处理这里面隐藏的巨大张力。《皋陶谟》说天秩有礼，意思是说上天强调人间有高低贵贱之分，强调父母兄弟姐妹之规范，对于自己的邦国治理非常重要，实际上要按照一定的礼节和礼仪做事情，皋陶并不否定客观使然，找到了一种客观存在的天，具体放在你面前应该是具体的血缘，比如亲亲尊尊。

这样的思想取向，比如说您希望我们的学术研究尤其是法理学研究重新出发的一个起点是清末变法，因为清末变法是第一次涉及到中国的法秩序的这样一个结构性的变异，或者结构性的突变，你希望还原到那边重新思考中国法的文明正当性的问题。我相信，如果要儒家做出唯一的选择的话，他会选择天。他们具有很深刻的渊源。今天邀请到的这些嘉宾成员我们依次介绍，首先是中国社会科学院教授法理研究院教授胡水君老师。我觉得这样一种对革命和现代性的过分的批评必然掉入一个保守主义的路径，这也是你近几年的思想取向。主持人：与此同时还要再次向各位发出邀请，我们后续的系列的活动当中可能还要邀请各位评议或者作为主讲人的方式把这种方式延续下去。

也希望这些思考能对推进中国的法理学建设，有那么一点点作用。当你说用民意解释天的时候，可能存在君子说的德行和民意之间存在并不必然的联系。

这一点，与西方法理学形成鲜明对比。打一个比方前两天看新闻，台湾考公务员要考《古文观止》，不管考什么职位的公务员都要考。

翟志勇：当你解释天的时候要返回来诉诸于民，当然诉诸于民的时候，我们一般讲德行作为人的一种行为规范，某种意义上来说是违反人的自然本性的，当然你也可以从某种意义上说是符合人的本性的，因为他说要节制人性。我们大部分法理学者也是不得其门口而入，是不是意味着我们今天面对传统想要找到一个门的时候，道路之长、之艰巨，为什么这么推测呢？因为今天我们站在这儿用法理学词的时候，用一个西方理论的时候，我们打算对它评价的时候，并不是说我们有一个庞大的法理学教授队伍，我也很有幸加入到这样一批队伍中来，这些人也会对你产生鞭挞笔伐，这些都不是重要的事情，重要的事情是我们之所以引进法理学，之所以做法律移植确实是因为我们被征服，这样一种精神上的被征服，你可以把它理解成历史上很短暂的现象，但是它确实已经持续了这么一个来世纪。

这肯定会引起很多争议，人家马上会说，你要自我封闭，要拒绝开放。到今天即便我们心有多高，我们面对残酷的事实，钓鱼岛的问题上我们仍然采取非常保守的态度，说明什么？说明我们还是根本没有自信心。我觉得这种困境在您这儿也有，以您的大部头著作《华夏治理秩序史》为例，如果略去您引用的经疏部分，我是看不出那是研究中国古代典籍的人写的书的，完全是普适性的现代社会科学的分析性表达。其实，法理学的意识形态也是跟法律移植的浪潮相匹配的：晚清基本上是法律现代化的意识形态，到20世纪中期就是法律的马克思主义意识形态。

过去的100年间，法理学之所以随波逐流，就是因为它没有给自己找到这么一个立足点。后来每一个观念发展到最后都是儒家的一些主体观念，关键是人和，人和社会和，百业兴旺，象征一个理想的道德主义，或者一个理想的世界，所以中秋老师所讲的刑治之道与慎乃宪本质上不是一个起点上的，《皋陶谟》也不偏离这样总的意识，还是强调德育为本，皋陶因为对它的定位，所以在步骤和手段上还得强调一下，因此我们强调它是立法者，我们不要只为是刑法立法，所谓刑法之道只不过是皋陶文化中的一个小的关联性，慎乃宪是态度，最终阐释的是华夏之道。

我还可以说，中国的现代法理学已有100年的历史，而迄今为止，并没有产生一本令人尊敬的法理学著述，没有提供一个稳定的范式，解释中国的法律的性质是什么，它如何运转，什么样的性质的规则是法律规则，法律的约束力究竟来自什么地方，法律是如何被构建，如何维系秩序的，人们何以尊重法律，为什么人们要尊重法律，以及如何让人们尊重法律，等等。也就是说，既有的法律自然是正当的，不需要更多地论证。

要找到这样唯一的我们的中国语法描述中国的状态，能够有细致的中国文化的支持，这个工作可能是非常艰巨的，我希望像姚老师能够给我们提供，我希望能够有机会听到姚老师的系统的关于你的华夏文明的解读。这也是中国人法律观的核心与基础，几千年来，中国人都是这样看待法律的。

这其实是一个假设，一个需要论证的假设。从这样的角度才可以比较完整地理解中国古代的法律秩序。所以我对报告某种情况下有一点点遗憾的是没有太多讲这个报告，他觉得大家对他的报告有所领悟，没想到听众或者读者当中还有门外门外汉。也就是说，我会用现代的人文、社会科学的一些概念、推理方式重述经义。

由此开始，它可能提出一些原则，这些原则可能灌注于法学研究中，给其它的法学研究提出一些原则，指出一些方向。实际上，儒家所说的民意并不是我们现在理解的多数意见。

有很多方面，包括社会层面的，中秋老师也写过很多文章，不管是中国式的贵族、士绅阶层、乡村自治这些东西本来不应该把它完全推倒破坏的东西，特别是在中国基层乡村社会有它好的东西值得保留和发扬。这样一来，中国古人思考法律问题所形成的那些理念，以及他们所构造的一些概念、范式，就完全被现代法理学排斥在外。

部门法及其法学已经形成了强大的惯性。所以我只能借着中秋老师的现场的报告谈一点自己的想法，关于法理学的批评，我觉得这不关我的事情，但是我自己觉得姚老师的批评有一点点要求太高，我想我更能够同意刘毅老师的说法，其实我们整个的法学界的发展是很曲折的，时间也很长，如果你要批评的话可以从每一个角度批评，稍微放宽一点的话还是可以看到它的努力正在趋向于问题的集中，和其它的学科是一样的，大家都走在了纯粹学西方，有一点学不下去，回到学校又有一点不够的，可能和我们中国强盛有关系，过去我们学西方是因为我们太落后太捱打，是这个推动我们学习西方，并不是我们自己心里的意愿，现在我们底气稍微足一点了，眼界也宽一点了，可能有各种各样的需求多一点，这是需要时间和经验的，现在都是在一个荒漠当中慢慢地摸索。